Kira Mukavelelerinde Kefalet imzası ve Damga Vergisi
Damga Vergisi Kanunu’ na bağlı I. Sayılı Tablonun 1- Akitlerle ilgili Kağıtlar, A- Belli parayı ihtiva eden kağıtlar 2. Kira mukavelenameleri ( Mukavele süresine göre kira bedeli üzerinden) %0 1,89 hükmü bulunmaktadır. Ayrıca aynı bölümün 3. bendinde de “ Kefalet, teminat ve rehin senetleri Binde 9,48 hükmü bulunmaktadır.
Maliye Bakanlığı bu hükümlere bakarak bir kira sözleşmesinde ( gerçek kişilerin , gerçek kişilere konut olarak kiraya verdikleri gayrimenkullere ait kira sözleşmeleri hariç) kiralayanın yanında kefil de bulunması halinde adi kefalet imzası varsa binde 1.89 + binde 9.48= 11.37, müteselsil kefalet imzası bulunması halinde ise sadece 9.48 oranında Damga Vergisi talep etmektedir.
Bu uygulamasına gerekçe olarak da adi kefalet ayrı bir akit, müteselsil kefalet ise aynı asıldan türeyen sözleşme olduğu için kira mukavelesine dahildir onun için sadece % 9.48 oranına tabidir demektedir.
Önce uygulamadaki bu ilk ve büyük hataya değinelim. Esasında hem adi kefalet hem de müteselsil kefalet aynı asıldan yani kira mukavelesinden doğmaktadır. İki kefalet türü arasındaki ayrım hem saçma hem de hukuka aykırıdır. Eğer adi kefalet ayrı bir akit türü ise kefil kimin, hangi borcuna ve ne tutarda kefil olmuştur? Eğer cevap imza atılmış bulunan kira sözleşmesine ve sözleşmede yazılı süre boyunca ödenmesi gereken kira tutarına kefil ise aynı asıldan doğmuş borç ve aynı asla bağlı kefalet demektir ki bu da ayrıca Damga Vergisi alınmasının hukuksuzluğunu gösterir.
Adi kefalet ile müteselsil kefaletin tek farkı alacaklıya verdiği başvuru önceliği hakkıdır . Adi kefalette önce asıl borçluya baş vurmak ve alacağını alamaz ise kefile başvurmak durumundadır. Müteselsil kefalette ise önce dilediğine başvurur. Yani müteselsil kefalet , alacağının tahsili için süratli ve daha güvenli tahsilat imkanı sağlar. Bunun vergisel olayla hiçbir ilgisi yoktur.
Şimdi gelelim işin aslına yani kira mukaveleleri üzerine atılan kefalet imzasının yüksek oranlı Damga Vergisi gerektirip gerektirmediğine;
Öncelikle bilmemiz gereken vergi kanunlarının lafsı ile sınırlı hüküm ifade ettikleri kuralıdır. Yani vergi kanunu sadece kanun metninde yazan sınırlar içinde geçerlidir. Bunun anlamı şudur. Vergi kanunları yorum yolu ile uygulama alanı ve kapsamı genişletilemez kanunlardandır. Halbuki Maliye Bakanlığı sürekli olarak bu evrensel kuralı çiğnemekte ve vergi kanunlarının kapsama alanını mükellefler aleyhine genişletmeye çalışmaktadır. Bunun bir örneği de kira kontratları üzerindeki kefalet imzalarının yüksek oranlı Damga Vergisine tabi olduğunu iddia etmesidir. Damga Vergisi Kanunu ekli 1 sayılı tabloda ne demiştir. “ Kefalet, teminat ve rehin senetleri”.
Bakalım kira kontratı üzerindeki kefil imzası kefalet senedimidir?
Hayır kesinlikle değildir.
Öncelikle o imza senet kapsamında değildir. Borçlar Kanunu “ kefalet sözleşmesini “ düzenlemiştir. Burada kefalet sözleşmesinin taşıması gereken asgari zorunlu unsurlar sayılmıştır. Şöyle ki;
“ Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır…….”
Kefilin evli olması durumunda ise;
“ Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin rızasıyla kefil olabilir, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. …”
Acaba 2010 yılından beri geçerli olan eş rızası kuralına kaç sözleşmede uyulmuştur. Bizce bu şartın geçerli olması için evli kefiller için mutlaka eşin rızası, evli olmayanla kefillerde de kefilin evli olmadığını açıkça beyan ederek metne yazması gerekmektedir.
Kira sözleşmelerinde gerçekte kefilin kefil olduğu miktar ayrıca belirtilmemektedir. Eğer sözleşmede süre belirtilmiş ise kira tutarı çarpı süre eşittir kefaletin miktarı hesabı yapılır deniyorsa da hukuken bu yeterli değildir. Yani Kefilin bu hesabın yapılarak kefalet imzasının üstüne ……….. TL tutar için ve ……. Tarihine kadar geçerli olmak üzere kefil oluyorum demesi gerekir. Ayrıca kefaletin müteselsil olması durumunda bu hususun da kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması zorunludur. Ayrıca kefil açık ve net olarak mukaveleyi imza ettiği tarihi de belirtmelidir. Kira mukavelesi tarihi kefalet tarihi anlamına gelmez.
Gelelim işin aslına . Damga Vergisi Kanunu açık ve net olarak “ kefalet senedi” demektedir. Yani senet vasfını taşımayan evraklar vergi kapsamına girmemektedir. Tabi Maliye Bakanlığı’nın kapsam genişletme çabası bu tanıma da uymamaktadır. Bir evrakın senet vasfını taşıması için en az, tanzim tarihi, tutar, vade, bedelin nasıl alındığı veya senedin açıkça ne amaçla verildiğinin, imza tarihinin , borçlunun kimliğinin belirtilmesi gerekmektedir. Bu mukavele üzerinde yazılı tutar, vade ve tarih kefalet için de geçerlidir demek, şekil şartlarını tamamlamaz.
Kaldı ki kira sözleşmeleri üzerindeki kefil imzaları kefalet senedi yerine geçmez. Senet hüviyetini taşımayan herhangi bir evrak da Kefalet Senedi olarak vergiye tabi tutulamaz.
Peki bu hata nasıl düzeltilebilir diye sorarsanız, Maliye Bakanlığı yaptığı yanlıştan dönmez. Bu dönüş için devamlı ve istikrarlı yargı kararları gerekir. Hatta böyle bir durumda dahi kararından dönmemek gibi bir huyu vardır. Bu açıdan bakılırsa Maliye Bakanlığı en yüksek oranda hukuk ihlali yapan kamu kurumu olmaktadır. O zaman tek çare dava konusu yapmaya değecek önem ve yükseklikte Damga Vergisi ödemek zorunda kalan mükelleflerin bu vergiyi dava haklarını saklı tutarak ödemelerini ve beyan süresini takip eden bir ay içinde vergi mahkemeleri nezdinde dava açmalarını tavsiye ederiz.
Orhan İyiler
Yeminli Mali Müşavir
( E. Baş Hesap Uzmanı)
